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营口市人口与计划生育管理办法

时间:2024-07-06 14:21:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9859
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营口市人口与计划生育管理办法

辽宁省营口市人民政府


关于印发《营口市人口与计划生育管理办法》的通知

营口开发区管委会,营口高新区管委会,各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
   《营口市人口与计划生育管理办法》业经第十三届市人民政府第19次常务会议审议通过,现予印发。
  
  
  
  
   二〇〇四年十一月九日

营口市人口与计划生育管理办法

第一章 总则
   第一条 为实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展,推行计划生育,维护公民的合法权益,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《辽宁省人口与计划生育条例》(以下简称《省条例》)等有关法律、法规规定,结合我市实际,制定本办法。
   第二条 本办法适用于在本市行政区域内的一切国家机关、社会团体、企业事业单位、私营业主、个体工商业主、其他组织和公民,以及户籍在本市而居住在市外的公民。
   第三条 人口与计划生育工作,实行依法管理、村(居)民自治、优质服务、政策推动、综合治理的管理机制。坚持依靠宣传教育、科学技术进步,建立健全奖励和社会保障制度开展工作。
   第四条 人口与计划生育工作实行属地管理,单位负责。各单位的计划生育工作由驻地乡(镇)政府、街道办事处负责管理和进行具体工作指导。
   第五条 各级人民政府及其工作人员在推行人口与计划生育工作中应当严格依法行政,文明执法,不得侵犯公民的合法权益。
   计划生育行政部门及其工作人员依法执行公务受法律保护。
第二章 组织机构和管理
   第六条 市、县(市)、区人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作,负责编制本行政区域的人口发展规划,制定人口与计划生育实施方案并组织实施。
   第七条 人口与计划生育工作实行目标管理责任制。市与各县(市)、区人民政府、市政府有关部门分别签订人口与计划生育目标管理责任书;县(市)、区政府与所属部门、乡(镇)政府、街道办事处分别签订人口与计划生育目标管理责任书。责任书的完成情况作为本地区、本部门评比先进、目标管理考核的一项主要内容。
   第八条 各级人民政府要把计划生育经费纳入财政预算,增长幅度应当高于财政收入的增长幅度,保障人口与计划生育工作和计划生育技术服务必要的经费。
   第九条 市及县(市)、区计划生育行政部门是本行政区域的人口与计划生育工作的主管部门,负责本行政区域人口与计划生育实施方案的组织、协调、考核、评估等日常工作,组织本办法的贯彻实施。
   乡(镇)人民政府和街道办事处负责本辖区域内的人口与计划生育工作,贯彻落实人口与计划生育实施方案。
   第十条 乡(镇)人民政府和街道办事处应当设立计划生育专门机构及计划生育技术服务机构,并按有关规定配备相应的编制和人员,负责本辖区的人口和计划生育的管理工作。
   第十一条 村(居)民委员会可根据实际需要设立计划生育管理机构,配备计生主任和中心户长等专门人员。计生主任年龄应在40周岁以下,具有高中以上学历。计生主任和中心户长实行聘任制,竞争上岗。
   第十二条 村(居)民委员会要加强和完善计划生育民主管理和民主监督制度,积极推行计划生育村(居)民自治工作。主要工作内容是:
   (一)村(居)民委员会可以下设计划生育委员会,成员包括村、社区党组织和村、社区委员会干部,人口计生专干,计划生育协会负责人等。其职责是负责协调和落实村或社区的计划生育相关事宜。
   (二)推进计划生育民主管理、民主决策和民主监督。涉及的村(居)民的切身利益的重大计划生育事项,必须经过村(居)民会议或村(居)民代表会议决定。一般事项由村、社区委员会在广泛争取群众意见的基础上讨论决定。
   (三)实行计划生育村(居)务公开,依照程序制定《计划生育村(居)民自治章程》或《计划生育公约》。
   (四)向辖区内所属公民宣传人口与计划生育的法律、法规、政策,普及人口与计划生育科学知识。
   (五)及时向上一级人民政府计划生育部门或工作机构报告所辖区域、所属公民人口与计划生育工作情况、信息。
   (六)维护实行计划生育公民的合法权益,督促落实法律、法规规定的奖励与优待政策。
   (七)提供避孕节育、优生优育、生殖保健知识咨询、指导、服务。
   (八)负责本辖区内流出、流入人口的计划生育管理工作。
   第十三条 国家机关、社会团体、企事业单位的人口与计划生育工作,由本部门、本单位的法定代表人负责,承担管理本部门、本单位人口与计划生育工作责任。
   第十四条 国家机关、社会团体、企事业单位应明确专门人员负责本单位的人口与计划生育工作。其主要职责是:
   (一)根据上级有关规定,结合本部门、本单位实际,组织开展人口与计划生育各项工作。
   (二)负责人口与计划生育法律、法规、政策的宣传教育。
   (三)承办本部门、本单位计划生育奖励、优待政策的兑现工作。
   (四)帮助指导本部门、本单位育龄人员选择适宜的避孕节育方法。
   (五)了解掌握本部门、本单位员工婚育信息,为员工出具相关的计划生育证明。
   (六)负责本部门、本单位临时用工的计划生育管理和服务工作。
   第十五条 各级政府及其计划生育行政部门,应当依法上报人口与计划生育统计数据。任何单位和个人不得虚报、瞒报、伪造、篡改人口与计划生育统计数据。
   第十六条 各级政府、各有关部门要维护计划生育工作人员的合法权益,落实计划生育中心户长的报酬。
第三章 综合治理
   第十七条 人口与计划生育工作实施综合治理和计划生育委员会兼职委员制度,各有关部门和委员单位应当按照职责分工, 共同做好人口与计划生育工作。
   第十八条 计划生育行政部门负责贯彻落实有关人口与计划生育的法律、法规;做好实施人口与计划生育实施方案的日常工作;组织开展人口与计划生育宣传教育和技术服务,负责计划生育工作人员的培训和队伍建设;受人民政府委托,对本行政区域内的人口与计划生育目标管理责任制和综合治理责任制执行情况进行检查考核。
   第十九条 组织、人事部门负责落实各级人口和计划生育机构、编制;将执行人口与计划生育法律、法规作为对单位和个人进行综合性表彰、奖励的审核条件之一。
   第二十条 宣传、文化、广播电视、新闻出版等部门应当将人口与计划生育的宣传教育纳入全市宣传教育的总体规划之中,组织开展人口与计划生育宣传教育活动,构建人口与计划生育的社会宣传格局;传播普及人口和计划生育、生殖健康的科学知识。大众传媒负有开展人口与计划生育的社会公益性宣传的义务。
   第二十一条 发展计划部门应会同计划生育行政部门编制人口发展长远规划和年度计划,并监督检查执行情况;负责安排人口与计划生育领域基本建设专项投资和资金建设项目。
   第二十二条 教育部门应当指导学校安排必要的课时,在学生中开展人口理论、生理卫生、青春期和性健康教育。
   第二十三条 民族事务部门应教育引导少数民族群众实行计划生育;了解、反映少数民族群众对计划生育政策的意见、建议和要求。
   第二十四条 公安部门负责常住人口、暂住人口的登记管理和统计工作,协助计划生育行政部门做好《流动人口婚育证明》的查验工作;在办理出生人口落户手续时,审查计划生育行政部门出具的《生育登记单》,发现有不符合本办法规定生育的,及时向当地乡(镇)人民政府或者街道办事处通报;发挥社区警务室的优势,配合计划生育行政部门开展计划生育工作;对妨碍计划生育行政部门及其工作人员执行公务,打击报复计划生育工作人员的不法行为,依法进行查处。
   第二十五条 民政部门应将人口与计划生育工作纳入基层政权建设及基层民主政治建设的整体规划之中,要支持、协助计划生育部门做好计划生育村民、居民自治工作;依法管理婚姻登记和社会收养工作,及时向计划生育行政部门通报相关信息;在开展社会福利、社会保障和社区工作中,应优先照顾和扶持符合实行计划生育条件的家庭。
   第二十六条 财政部门应根据国家、省提出的计划生育经费投入的要求及我市的财政状况,及时合理地安排计划生育事业经费及专项经费,保障人口与计划生育事业发展需要;指导、监督、检查计划生育各项经费的管理和使用。
   第二十七条 劳动和社会保障部门负责拟订与我市人口和计划生育工作相适应的劳动就业和社会保障的政策、规定。
   第二十八条 建设部门协助计划生育行政部门做好建筑施工单位包括流入人口管理方面的计划生育工作。
   第二十九条 农业部门应将农村计划生育工作纳入农业和农村经济发展规划,应制定有利于计划生育的农村产业政策和发展农业生产的有效措施并督促落实。
   第三十条 卫生部门协同计划生育行政部门做好计划生育技术服务指导、质量监督及技术人员培训工作;对从事计划生育技术服务的医疗保健机构实施管理;按照国家规定开展生育、节育、不育等生殖保健知识的宣传和技术服务;在办理出生医学证明时,查验计划生育行政部门出具的《生育登记单》。
   第三十一条 工商行政管理部门协助计划生育行政部门做好个体工商户和私营企业经营者的计划生育管理工作;审批外来育龄人口营业执照时,核查计划生育行政部门出具的《流动人口婚育情况查验证明》,并将有关情况反馈给计划生育行政部门;配合计划生育行政部门,对违反计划生育法律、法规的个体工商户、私营企业业主和育龄流动人口从业人员按有关规定予以处理。
   第三十二条 城管综合执法、公用事业与房产部门应将计划生育工作纳入房屋拆迁管理、出租房屋管理和各类物业服务之中,落实计划生育责任;在为流动人口办理出租房手续时,协助计划生育行政部门核查《流动人口婚育证明》,并将有关情况通报计划生育行政部门。
   科技部门扶持人口与计划生育技术研究,推动生殖健康产业的发展。
   食品药品监督部门负责计划生育药品、医疗器械流通使用的监督管理。负责医疗器械形式审查(注册)和不良事件的监督。组织计划生育药品、医疗器械实施再评价工作。
   第三十三条 工会、共青团、妇联、计划生育协会等群众团体协助人民政府开展人口与计划生育工作。
   第三十四条 各部门、各单位对本部门、本单位放长假、下岗、失业的育龄职工必须向其现居住地社区实行委托管理或移交管理。
第四章 生育调节
   第三十五条 稳定现行生育政策,鼓励晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女。禁止非婚生育及其他违反生育政策规定的生育。
   第三十六条 男女双方依法登记结婚后,可以自主安排生育第一个子女的时间。初次生育的夫妻,怀孕后持户口簿、结婚证(婚前检查证明)和所在工作单位或村民(居民)委员会婚育情况证明,到女方户籍所在地乡(镇)、街计划生育行政部门免费办理生育登记。
   第三十七条 只有一个子女,且女方年龄已满26周岁,并符合下列条件的夫妻,经县(市)、区计划生育行政部门批准,可以生育第二个子女。
   (一)双方均为独生子女的;
   (二)双方均为农业户口的农村村民,且一方是独生子女的;
   (三)双方均为少数民族,且女方是农业户口的农村村民的;
   (四)双方均为农业户口的农村村民,其中一方是国家确定的人口稀少的少数民族的;
   (五)双方均为农业户口的农村村民,其中一方残疾,且残疾程度相当于残疾军人二等甲级以上标准的;
   (六)一方是革命烈士的独生子女的;
   (七)一方为残疾军人,且残疾程度为二等甲级以上标准的;
   (八)女方是农业户口的农村村民,只有一个女孩也为农业户口的;
   (九)子女经市以上病残儿医学鉴定小组鉴定为病残儿,不能成长为正常劳动力,且医学上认为该夫妻可以再生育的;
   (十)同胞兄弟均为农业户口的农村村民,且只一人有生育能力的;
   (十一)农业户口的农村村民中有女无儿户的所有女儿和女婿均为农业户口,其中招婿的一女的;
   (十二)再婚一方已有一个子女,另一方未生育或者收养子女的,要求生育时,女方不受年龄已满26周岁限制。
   第三十八条 符合下列条件之一的夫妻,经市计划生育行政部门批准,可以再生育一个子女。
   (一)再婚一方已有两个子女,且均为合法生育或者收养,另一方未生育或者收养子女的;
   (二)一方属丧偶再婚,且双方再婚前均已合法生育或者收养一个子女的;
   (三)夫妻因患不孕症未生育,依法收养一个子女后怀孕的;
   (四)合法生育或者收养的子女不超过两个,其子女有死亡的。
第三十九条 符合再生育条件的夫妻,要求再生育的,应当持双方所在单位或者村(居)民委员会证明,向女方户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处提出申请。
乡(镇)人民政府或者街道办事处应当自收到申请之日起15日内提出审核意见,报县(市)、区计划生育行政部门。属需报市审批的,由县(市)、区计划生育行政部门提出审核意见并自收到之日起15日内报市计划生育行政部门。
市及县(市)、区计划生育行政部门自收到审核意见后15日内做出是否批准的决定,并书面通知当事人。
   第四十条 女方离开户籍地,在现居住地连续居住时间达30天以上的,经女方户籍地向现居住地履行委托手续后,由现居住地对其进行计划生育日常管理。
   第四十一条 严禁非医学需要的胎儿性别鉴定或选择性别的人工终止妊娠。未经有关部门批准,选择性别人工终止中期妊娠的,原生育安排无效,如再生育按违法生育规定处理。
   第四十二条 严禁弃婴、溺婴、非法收养子女。弃婴、溺婴、非法收养子女的,不再安排生育并按违法生育的规定处理。
第五章 技术服务
   第四十三条 各级人民政府应当加强对计划生育技术服务工作的领导,建立由各级计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构组成的计划生育技术服务网络,加大对计划生育技术服务机构的投入和标准化建设,提高同级技术服务水平。
   第四十四条 各级人民政府应在合理规划布局、优化资源配置的原则指导下设置计划生育技术服务站、所、室或指定已设置的医疗、保健机构从事计划生育技术服务。计划生育技术服务机构属非营利的公益事业单位,其事业经费由同级财政予以保障。
   第四十五条 计划生育技术服务机构应以实施避孕节育优质服务工程、出生缺陷干预工程、生殖道感染干预工程为重点,针对育龄人群开展人口与计划生育基础知识的宣传教育,承担计划生育、生殖保健的咨询、指导和技术服务。
   第四十六条 计划生育技术服务机构,必须按照批准的业务范围和服务项目执业,遵守有关法律、法规和卫生部门制定的医疗技术常规及抢救与转诊制度。
   计划生育技术服务人员应当具有相应的执业资格,必须按照批准的服务范围、服务项目、手术术种从事计划生育技术服务。
   第四十七条 育龄夫妻应当自觉落实避孕节育措施,接受计划生育技术服务指导,根据自身情况选择安全、有效、适宜的避孕方法。对已生育子女的夫妻提倡选择长效避孕措施。预防和减少非意愿妊娠。不符合《省条例》再生育条件而怀孕的妇女,应当采取措施终止妊娠。
   第四十八条 已婚育龄人员应当自觉参加生殖健康检查。已婚育龄人员是国家机关、社会团体、企业事业和其他组织职工的,其生殖健康检查由所在单位负责组织。私营业主、个体经营业户负责为其从业人员组织生殖健康检查。已婚育龄人员是农民或无职业者的,其生殖健康检查由其现居住地乡(镇)人民政府或街道办事处负责组织。
   第四十九条 接受节育手术的夫妻因特殊情况需要再生育,经县(市)、区计划生育行政部门审核符合《省条例》有关规定的,可以接受恢复生育能力的手术。
   第五十条 依法开展孕产期保健、助产接生业务的医疗机构和人员,应当查验孕产妇的生育证明;发现无生育证明的,应当立即报告当地县(市)、区计划生育行政部门,并向计划生育行政部门提供无生育证明孕产妇来院就诊的相关材料。
   第五十一条 实施、避孕节育手术,应当保证受术者的安全。经市以上计划生育手术并发症鉴定组织鉴定为计划生育手术并发症的,按照国家有关规定给予免费治疗。经治疗仍不能从事重体力劳动的,所在单位或乡(镇)人民政府、应当妥善安排,在工作和生活上给予照顾。对丧失劳动能力、生活确有困难的,民政部门和乡(镇)人民政府、街道办事处应当给予社会救济。
第六章 奖励与社会保障
   第五十二条 各级人民政府、机关、团体、企业事业单位和其他组织(私营业主)应严格执行省《条例》关于奖励与社会保障的具体规定,维护公民实行计划生育的合法权益,兑现其计划生育奖励待遇。
   第五十三条 男满25周岁、女满23周岁初次结婚的为晚婚。已婚妇女满23周岁怀孕生育第一个子女的为晚育。职工晚婚的,婚假增加7日;晚育并领取《独生子女父母光荣证》的,产假增加60日,男方护理假15日。休假期间工资照发,福利待遇不变。农村村民晚育的,应当给予相应待遇。
   第五十四条 办理了《独生子女父母光荣证》的夫妻,享有独生子女父母奖励费按下列规定支付:
   (一)机关、团体、企业事业单位(含三资、私营和民营企业)职工,由双方所在单位各承担50%;
(二)一方是职工,另一方是城镇无业居民或者农村村民的,由职工一方所在单位全额承担;
   (三)企业事业单位在实施转制计算职工经济补偿金或安置费时,要将14周岁前的独生子女父母奖励费计算在内,与经济补偿金或安置费一并支付;
   (四)双方均为无业居民和农村村民,由户籍所在地县(市)、区人民政府承担;
   (五)非机关、团体、企业事业单位的其他组织或经营实体的雇员,由该组织或经营实体的法定代表人承担,在为雇员支付工资时予以兑现。
   第五十五条 办理了《独生子女父母光荣证》的夫妻是城镇职工退休的,其补助费按下列规定支付:
   (一)2003年4月1日以后(含4月1日)退休的,由其所在单位每月发给10元或者一次性发给2000元补助费;
   (二)2003年4月1日以前退休,已由其所在单位每月发给5元补助费的,自2003年4月起由原5元提高到10元。
   (三)企事业单位在实施转制计算职工经济补偿金或安置费时,要将距法定退休年龄不足5年(含5年)或工龄达到30年的职工独生子女父母补助费计算在内,与经济补偿或安置费一并解决。
   第五十六条 领取了《独生子女父母光荣证》的夫妻,其独生子女在未生育下一代之前死亡或者因发生意外而丧失劳动能力后,不再生育或者收养子女的(含终生未生育、也未收养子女的夫妻),享受下列待遇:
   (一)属于国家机关、事业单位职工的,退休后由其所在单位按照本人标准工资的全额发给退休费,已按其他规定享受全额退休费待遇的,每月增加5元;
   (二)属于企业职工的,退休后由其所在单位一次性发给不低于3000元补助费;
   (三)男满60周岁、女满55周岁的不属于本款第(一)项、第(二)项规定的城镇居民,由当地县(市)区人民政府一次性给予3000元补助费。
   第五十七条 符合省《条例》再生育规定的夫妻,自愿终生只生育一个子女并且领取《独生子女父母光荣证》的,除按规定享受有关奖励外,所在单位或当地县(市)、区人民政府可再给予适当奖励。
   第五十八条 市人民政府对连续三年完成人口计划,且工作有创新,在省和国家形成良好影响的县(市)、区人民政府的主要领导、主管领导及人口和计划生育行政部门予以表彰奖励;对连续三年完成计划生育工作任务,为全市人口与计划生育工作做出突出贡献的企业事业单位予以通报表彰。
第七章 法律责任
   第五十九条 不符合省《条例》规定生育子女的,按照发现其生育行为时的计征标准计算征收社会抚养费。属于城镇居民的,以所在市上年城镇居民人均可支配收入为计征标准;属于农村村民的,以所在县(市)农村村民上年人均纯收入为计征标准,具体缴纳标准按照下列规定执行:
   (一)符合法定再生育条件的夫妻,但未办理批准手续生育的,或未依法确立夫妻关系再生育,但在规定期限内履行婚姻登记手续且符合再生育条件的,按照计征标准0.5倍的标准缴纳;
   (二)符合法定再生育的其他条件的夫妻,但女方年龄未满26周岁再生育的,按照计征标准1至2倍的标准缴纳;
   (三)不符合法定再生育条件多生育一个子女的夫妻,按照计征标准5倍以上10倍以下的标准缴纳;
   (四)不符合法定再生育条件多生育二个子女以上的,以多生育一个子女应征收的社会抚养费为标准,按照多生育子女数加倍征收社会抚养费;
   (五)超过法定生育子女数量再收养的,比照第(三)项规定的标准缴纳;
   (六)未依法确立夫妻关系生育,已满法定婚龄,但在规定的期限内未履行婚姻登记手续的,按照计征标准1倍至2倍的标准缴纳;未满法定婚龄的,按照计征标准3倍至4倍的标准缴纳;
   (七)有配偶者与他人非婚生育的,所生育子女按超过法定生育子女数,由男女双方分别计算,并按第(三)项规定的标准,分别缴纳社会抚养费。
   第六十条 机关、团体、企业事业单位和其他组织的职工不符合法定条件生育的,除按本办法规定缴纳社会抚养费外,产假期间不发工资,妊娠、分娩等一切费用自理,并取消其福利待遇。 是国家工作人员的,根据情节程度,按照人事管理权限分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分。其他人员由其所在单位或组织给予纪律处分,情节严重的,予以辞退。
   第六十一条 当事人未在规定的期限内缴纳社会抚养费的,自欠缴之日起每月加收社会抚养费的千分之二的滞纳金,仍不缴纳的,由做出征收决定的计划生育行政部门依法申请人民法院强制执行。
   第六十二条 未达到计划生育目标管理责任制要求的单位,由上一级主管部门或者人民政府责令改正,并给予通报批评,当年不得评为文明单位、先进单位、目标管理考核达标单位和取得综合性荣誉称号,对法定代表人和直接责任者按照人事管理权限给予行政处分。
   第六十三条 人口与计划生育工作人员应秉公执法,对循私舞弊、弄虚作假的,将按人事管理权限给予行政处分。
   第六十四条 当事人对行政处罚决定不服的可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不复议、不起诉又不履行处罚决定的,由做出处罚的机关申请人民法院强制执行。
第八章 附则
   第六十五条 流动人口的计划生育工作,按照《辽宁省流动人口计划生育管理实施办法》规定执行。
   第六十六条 夫妻一方为外国人或港、澳、台胞的生育以及华侨、归国华侨、出国留学人员的生育,按国家有关规定执行。
   第六十七条 各县(市)区可根据本办法制定具体规定。
   第六十八条 本办法自发布之日起施行。营口市人民政府发布的《营口市计划生育暂行规定》(营政发〔1998〕43号)同时废止。
   第六十九条 本办法由市计划生育委员会负责解释。
  
  

财政部、国家税务总局关于铸锻模具和数控机床企业取得的增值税返还收入征免企业所得税的通知

财政部、国家税务总局


财政部、国家税务总局关于铸锻模具和数控机床企业取得的增值税返还收入征免企业所得税的通知
财税[2005]33号

2005-03-08财政部 国家税务总局


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处:
按照《财政部国家税务总局关于减免及返还的流转税并入企业利润征收所得税的通知》(94)财税字第074号的有关规定,经研究,现对铸锻、模具和数控机床企业取得的增值税返还收入所得税政策问题明确如下:
一、铸锻、模具和数控机床企业按照国家有关规定取得的增值税返还收入,计入“补贴收入”。在计算缴纳企业所得税时,暂不计入企业当年应纳税所得额,免征企业所得税。
二、铸锻、模具和数控机床企业取得的增值税返还资金应纳入专户管理,专项用于企业技术研究与开发。凡改变用途的,则应补缴企业所得税。
中国机械工业联合会会同中国铸造协会、中国锻压协会和中国模具工业协会制定增值税返还资金管理办法,并报财政部和国家税务总局备案。
三、上述政策从2004年1月1日起执行。
本通知下发之前,对铸锻、模具和数控机床企业取得的增值税返还收入已征收的企业所得税不再退还。
特此通知,请遵照执行。



财政部 国家税务总局

二○○五年三月八日



贪污罪若干疑难问题的司法认定

作者:冯明超

对于贪污罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大贪污犯罪案件中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、贪污中“利用职务之便”的含义
贪污中的“利用职务之便” 只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物,而不是利用与职权无关的,仅因工作关系的某些方便条件。如因工作关系而熟悉作案环境,凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标,或者因为熟悉操作规程等方便条件,不是贪污罪中“利用职务之便” 。应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内,则谈不上“利用职务的便利”,当然不能以受贿罪论处。
例如,李平系某银行外勤人员,以高息存款为诱铒,诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行,并约定: 当场支付高息18万元,关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。后李平指使他人购买空白支票,填写500万元转帐支票,并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴,冒充该公司人员到银行转走,挥霍殆尽。公诉机关以李平构成贪污罪起诉,理由是: 被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员,利用自已在银行工作的便利条件,诱使他人将巨额资金存入银行,采用非法手段将存款转走占为已有,符合贪污罪的构成特点。法院审理认为: 李平的职责是外勤,虽然能为存贷业务起一定作用。但被告人李平毕竟不负责存贷款业务,将存款转走必须经过信货员的职务行为才能实现。被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的,只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为,并没有利用主管、管理存贷的便利条件,事实上,被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权,故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。
二、关于贪污犯罪的主体
(一)国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。
(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。
(四)关于“从事公务”的理解
从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。
三、“非法占有”的判断
司法实践中,如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意,一是要查被告人的口供;二是通过客观行为来分析,如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途,是否有归还能力?是不想还还是不能还?如采用支取公款不记帐,销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权,此后还陆续归还少部分,这就表明被告人无非法占有的主观故意,应认定为挪用公款罪,不是贪污罪。
四、关于贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。
五、公款的认定
笔者认为,应当全面理解刑法,把握公款的含义。刑法第184条第2款规定:国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。刑法第271条第2款规定:国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此,这里的“公款”不仅限于纯粹国有性质的资金,私有性质的资金同样也可以成为贪污罪的对象。
党政机关、国有公司、企业或者其他国有单位违反国家收取的各类费用,虽然属乱收费,但因是以单位名义收取的,仍视为公款。
案例: 贪污乱收的费,是否构成贪污罪?
讨论: 点招费是否侵害了国家财产,还是学生的私有财产?四川省高级法院认为,点招费属于国家明令禁止的收费,系非法收入,但该费是以商专学校名义收取的,应视为原商专的公共财物,即公款。两被告侵犯了公共财物所有权。
成都市中级人民法院认为尚荣多、李域明身为国家事业单位中从事公务的人员,利用负责学校招生工作之便,共同贪污点招费20万元。共同贪污犯罪中,尚荣多系招生工作负责人,起主要作用,是主犯;李域明起辅助作用,是从犯。尚荣多个人贪污5万元,参与共同贪污20万元,李域明参与共同贪污20万元,均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,但签于尚荣多所得赃款已被追回,能够如实供述基本犯罪事实,量刑时可酌定从轻处罚;李域明是从犯,所得赃款已被追回,认罪态度好,应当减轻处罚。据此判决:尚荣多犯贪污罪,判处有期徒刑十年;李域明犯贪污罪,判处有期徒刑六年。
四川省高级法院认为点招费属国家明令禁止的乱收费,系非法收入,但该费是以原商专的名义向招收的新生收取的,应视为原商专的公共财产,乱收费的性质不影响罪名的成立。四川省高级法院还认为,学校校务会专题研究规定:对招生中有突出贡献的,要进行奖励,文件是合法的。但不能证明二人未经审批程序,私自从点招费中提取人民币20万元并分得的行为就是合法的。二审裁定:驳回上诉,维持原判。
六、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定:行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。在公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。
七、关于企业性质的认定
某些企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质,但实际上并无财产投入,只提供登记所需的证明文件,由个人承包经营,收取管理费,其债权债务也由承包个人承担,对这类企业名为国有或集体实为个人经营,应认定为私营企业。
在司法实践中遇到: 国有企业甲申请开办乙企业,在申请设立过程中,甲为乙支付登记费一万元,向土地管理部门支付管理费一万元等部分费用。如果乙企业又向甲企业出具了借据及还款手续,能证实两单位间有资金借贷往来,但无证据证明是甲企业为乙企业的投资,针对这种情况不能认定乙企业是公有制性质。
例如,被告人张君,男,44岁,某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的,但本案的大量事实证实,成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定(笔者注: 应有会议纪要、文件等证据支持其观点),是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用款款的用途等各方面证据来看,均不证明电子厂为张君个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中以记载认定电子厂属个体性质,证据不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。张君在担任国有公司经理职务期间,将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用,虽情况属实,但其本人并没有从中谋取私人利益,其行为不符合刑法规定的挪用公款罪构成要件,不构成挪用公款罪。
又如, 陈发友,男,广东某国有总公司下属分公司的法定代表人,经理。2000年1月接总公司的指示,因分公司债务过大,为了甩掉债务包袱,要陈发友先成立一个有限责任公司,把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准,以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司,陈发友为法定代表人,该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为,陈发友利用职务之便,将分公司的大量公款借给华龙公司使用,触犯了刑法第三百八十四条,构成挪用公款罪,并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审,聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人,到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的,也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据,虽然是陈发友具体实施的,但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动;二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款;三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的,形式上是两个所有制不同的公司,但实际上是一个公司,即是典型的一套班子两块牌子。因此,将分公司的应收款转入华龙公司,实际上是在一个公司自身的体内循环,不符合挪用公款罪的客观构成要件,陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见,改判为无罪。
八、国有企业承包活动中的贪污罪的认定
在现代企业管理中,经营承包方式很多,总的来讲分两大类。
第一类是目标承包。承包人没有资金的投入,利用原企业的员工和资产,约定承包人每年要完成一定数额的利润基数,完不成要惩罚多少;完成该基数要给一定的奖励,超过该基数的部分分段按比例提成。对这种经营方式,承包人采取不正当手段提取资金归个人所有的,应认定为贪污罪。但在贪污数额上应扣除合同约定归已的部分。
如,甲为某国有公司经理,经董事会决定与甲签订了承包经营合同,约定甲在2000年年底至2004年年底承包期内,须上交利润总额850万元,其中2000年度上交300万元,以后每年度各上交利润150万元。完成利润指标后可获奖励10万元,超额完成部分的35%,由甲支配奖励自已及其他有功人。但甲为了获取非法利益,故意向其公司董事会少报上年度利润,使承包指标过低。某高级人民法院二审认为董事会在不明真相的情况下,决定与甲签订了承包经营合同,违背了签约主体的真实意志,应认定承包经营合同无效。因此,甲无权使用公司利润余额,将利润转走是一种非法占有行为,属于贪污犯罪行为。对于贪污犯罪的具体数额,虽然隐瞒了实际经营情况和有侵吞公款的犯罪事实,但不能因此否认董事会事先有关甲完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性,甲将其公司的利润非法转移到自已开设的单位,包含了可由其支配的奖励款2082141元,应扣除。
第二类是一次性包死。合同约定承包人无论亏盈每年均向企业上交管理费或利润,上交后有盈余的归承包人所有或由承包人处理,企业不再提成;亏损了,企业不补不降,由承包人承担亏损和对外的全部债权债务。针对这种轻营方式,只要承包人依约交足管理费或利润的,既使采取虚报冒领等侵占手段,不得定贪污罪。
非法占有的主观故意的判断
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应按主客观相一对的原则。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污定罪处罚。
2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目手段,使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污定罪处罚。
3、行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污定罪处罚。
4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污定罪处罚。