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独立学院设置与管理办法

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独立学院设置与管理办法

教育部


中华人民共和国教育部令

第 26 号

  《独立学院设置与管理办法》已于2008年2月4日经教育部部务会议审议通过,现予发布,自2008年4月1日起施行。
                      教育部部长  周 济
                         二○○八年二月二十二日



独立学院设置与管理办法

第一章 总  则

  第一条 为了规范普通高等学校与社会组织或者个人合作举办独立学院活动,维护受教育者和独立学院的合法权益,促进高等教育事业健康发展,根据高等教育法、民办教育促进法、民办教育促进法实施条例,制定本办法。
  第二条 本办法所称独立学院,是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作,利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。
  第三条 独立学院是民办高等教育的重要组成部分,属于公益性事业。
  设立独立学院,应当符合国家和地方高等教育发展规划。
  第四条 独立学院及其举办者应当遵守法律、法规、规章和国家有关规定,贯彻国家的教育方针,坚持社会主义办学方向和教育公益性原则。
  第五条 国家保障独立学院及其举办者的合法权益。
  独立学院依法享有民办教育促进法、民办教育促进法实施条例规定的各项奖励与扶持政策。
  第六条 国务院教育行政部门负责全国独立学院的统筹规划、综合协调和宏观管理。
  省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门(以下简称省级教育行政部门)主管本行政区域内的独立学院工作,依法履行下列职责:
  (一)独立学院办学许可证的管理;
  (二)独立学院招生简章和广告备案的审查;
  (三)独立学院相关信息的发布;
  (四)独立学院的年度检查;
  (五)独立学院的表彰奖励;
  (六)独立学院违法违规行为的查处;
  (七)法律法规规定的其他职责。

第二章 设  立

  第七条 参与举办独立学院的普通高等学校须具有较高的教学水平和管理水平,较好的办学条件,一般应具有博士学位授予权。
  第八条 参与举办独立学院的社会组织,应当具有法人资格。注册资金不低于5000万元,总资产不少于3亿元,净资产不少于1.2亿元,资产负债率低于60%。
  参与举办独立学院的个人,应当具有政治权利和完全民事行为能力。个人总资产不低于3亿元,其中货币资金不少于1.2亿元。
  第九条 独立学院的设置标准参照普通本科高等学校的设置标准执行。
  独立学院应当具备法人条件。
  第十条 参与举办独立学院的普通高等学校与社会组织或者个人,应当签订合作办学协议。
  合作办学协议应当包括办学宗旨、培养目标、出资数额和方式、各方权利义务、合作期限、争议解决办法等内容。
  第十一条 普通高等学校主要利用学校名称、知识产权、管理资源、教育教学资源等参与办学。社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学。
  国家的资助、向学生收取的学费和独立学院的借款、接受的捐赠财产,不属于独立学院举办者的出资。
  第十二条 独立学院举办者的出资须经依法验资,于筹设期内过户到独立学院名下。
  本办法施行前资产未过户到独立学院名下的,自本办法施行之日起1年内完成过户工作。
  第十三条 普通高等学校投入办学的无形资产,应当依法作价。无形资产的作价,应当委托具有资产评估资质的评估机构进行评估;无形资产占办学总投入的比例,由合作办学双方按照国家法律、行政法规的有关规定予以约定,并依法办理有关手续。
  第十四条 独立学院举办者应当依法按时、足额履行出资义务。独立学院存续期间,举办者不得抽逃办学资金,不得挪用办学经费。
  第十五条 符合条件的普通高等学校一般只可以参与举办1所独立学院。
  第十六条 设立独立学院,分筹设和正式设立两个阶段。筹设期1至3年,筹设期内不得招生。筹设期满未申请正式设立的,自然终止筹设。
  第十七条 设立独立学院由参与举办独立学院的普通高等学校向拟设立的独立学院所在地的省级教育行政部门提出申请,按照普通本科高等学校设置程序,报国务院教育行政部门审批。
  第十八条 申请筹设独立学院,须提交下列材料:
  (一)筹设申请书。内容包括:举办者、拟设立独立学院的名称、培养目标、办学规模、办学条件、内部管理体制、经费筹措与管理使用等。
  (二)合作办学协议。
  (三)普通高等学校的基本办学条件,专业设置、学科建设情况,在校学生、专任教师及管理人员状况,本科教学水平评估情况,博士点设置情况。
  (四)社会组织或者个人的法人登记证书或者个人身份证明材料。
  (五)资产来源、资金数额及有效证明文件,并载明产权。其中包括不少于500亩的国有土地使用证或国有土地建设用地规划许可证。
  (六)普通高等学校主管部门审核同意的意见。
  第十九条 申请筹设独立学院的,审批机关应当按照民办教育促进法规定的期限,作出是否批准的决定。批准的,发给筹设批准书;不批准的,应当说明理由。
  第二十条 完成筹设申请正式设立的,应当提交下列材料:
  (一)正式设立申请书;
  (二)筹设批准书;
  (三)筹设情况报告;
  (四)独立学院章程,理事会或董事会组成人员名单;
  (五)独立学院资产的有效证明文件;
  (六)独立学院院长、教师、财会人员的资格证明文件;
  (七)省级教育行政部门组织的专家评审意见。
  第二十一条 独立学院的章程应当规定下列主要事项:
  (一)独立学院的名称、地址;
  (二)办学宗旨、规模等;
  (三)独立学院资产的数额、来源、性质以及财务制度;
  (四)出资人是否要求取得合理回报;
  (五)理事会或者董事会的产生方法、人员构成、权限、任期、议事规则等;
  (六)法定代表人的产生和罢免程序;
  (七)独立学院自行终止的事由;
  (八)章程修改程序。
  第二十二条 独立学院的名称前冠以参与举办的普通高等学校的名称,不得使用普通高等学校内设院系和学科的名称。
  第二十三条 申请正式设立独立学院,审批机关应当按照民办教育促进法规定的期限,作出是否批准的决定。批准的,发给办学许可证;不批准的,应当说明理由。
  依法设立的独立学院,应当按照国家有关规定办理法人登记。
  第二十四条 国务院教育行政部门受理申请筹设和正式设立独立学院的时间为每年第三季度。省级教育行政部门应当在每年9月30日前完成审核工作并提出申请。
  审批机关审批独立学院,应当组织专家评议。专家评议的时间,不计算在审批期限内。

第三章 组织与活动

  第二十五条 独立学院设立理事会或者董事会,作为独立学院的决策机构。理事会或者董事会由参与举办独立学院的普通高等学校代表、社会组织或者个人代表、独立学院院长、教职工代表等人员组成。理事会或者董事会中,普通高等学校的代表不得少于五分之二。
  理事会或者董事会由5人以上组成,设理事长或者董事长1人。理事长、理事或者董事长、董事名单报审批机关备案。
  第二十六条 独立学院的理事会或者董事会每年至少召开2次会议。经三分之一以上组成人员提议,可以召开理事会或者董事会临时会议。
  理事会或者董事会会议应由二分之一以上的理事或者董事出席方可举行。
  第二十七条 独立学院理事会或者董事会应当对所议事项形成记录,出席会议的理事或者董事和记录员应当在记录上签名。
  第二十八条 独立学院理事会或者董事会会议作出决议,须经全体理事或者董事的过半数通过。但是讨论下列重大事项,须经理事会或者董事会三分之二以上组成人员同意方可通过:
  (一)聘任、解聘独立学院院长;
  (二)修改独立学院章程;
  (三)制定发展规划;
  (四)审核预算、决算;
  (五)决定独立学院的合并、终止;
  (六)独立学院章程规定的其他重大事项。
  第二十九条 独立学院院长应当具备国家规定的任职条件,年龄不超过70岁,由参与举办独立学院的普通高等学校优先推荐,理事会或者董事会聘任,并报审批机关核准。
  独立学院院长负责独立学院的教育教学和行政管理工作。
  第三十条 独立学院应当按照办学许可证核定的名称、办学地址和办学范围组织开展教育教学活动。不得设立分支机构。不得出租、出借办学许可证。
  第三十一条 独立学院必须根据有关规定,建立健全中国共产党和中国共产主义青年团的基层组织。独立学院党组织应当发挥政治核心作用,独立学院团组织应当发挥团结教育学生的重要作用。
  独立学院应当建立教职工代表大会制度,保障教职工参与民主管理和监督。
  第三十二条 独立学院的法定代表人为学校安全稳定工作第一责任人。独立学院应当建立健全安全稳定工作机制,建立学校安全保卫工作队伍。落实各项维护安全稳定措施,开展校园及周边治安综合治理,维护校园安全和教学秩序。
  参与举办独立学院的普通高等学校应当根据独立学院的实际情况,积极采取措施,做好安全稳定工作。
  第三十三条 独立学院应当按照国家核定的招生规模和国家有关规定招收学生,完善学籍管理制度,做好家庭经济困难学生的资助工作。
  第三十四条 独立学院应当按照国家有关规定建立学生管理队伍。按不低于1∶200的师生比配备辅导员,每个班级配备1名班主任。
  第三十五条 独立学院应当建立健全教学管理机构,加强教学管理队伍建设。改进教学方式方法,不断提高教育质量。
  第三十六条 独立学院应当按照国家有关规定完善教师聘用和管理制度,依法落实和保障教师的相关待遇。
  第三十七条 独立学院应当根据核定的办学规模充实办学条件,并符合普通本科高等学校基本办学条件指标的各项要求。
  第三十八条 独立学院对学习期满且成绩合格的学生,颁发毕业证书,并以独立学院名称具印。
  独立学院按照国家有关规定申请取得学士学位授予资格,对符合条件的学生颁发独立学院的学士学位证书。
  第三十九条 独立学院应当按照国家有关规定建立财务、会计制度和资产管理制度。
  独立学院资产中的国有资产的监督、管理,按照国家有关规定执行。独立学院接受的捐赠财产的使用和管理,按照公益事业捐赠法的有关规定执行。
  第四十条 独立学院使用普通高等学校的管理资源和师资、课程等教育教学资源,其相关费用应当按照双方约定或者国家有关规定,列入独立学院的办学成本。
  第四十一条 独立学院收费项目和标准的确定,按照国家有关规定执行,并在招生简章和广告中载明。
  第四十二条 独立学院存续期间,所有资产由独立学院依法管理和使用,任何组织和个人不得侵占。
  第四十三条 独立学院在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报。
  出资人取得合理回报的标准和程序,按照民办教育促进法实施条例和国家有关规定执行。

第四章 管理与监督

  第四十四条 教育行政部门应当加强对独立学院教育教学工作、教师培训工作的指导。
  参与举办独立学院的普通高等学校,应当按照合作办学协议和国家有关规定,对独立学院的教学和管理工作予以指导,完善独立学院教学水平的监测和评估体系。
  第四十五条 独立学院的招生简章和广告的样本,应当及时报省级教育行政部门备案。
  未经备案的招生简章和广告,不得发布。
  第四十六条 省级教育行政部门应当按照国家有关规定,加强对独立学院的督导和年检工作,对独立学院的办学质量进行监控。
  第四十七条 独立学院资产的使用和财务管理受审批机关和其他有关部门的监督。
  独立学院应当在每个会计年度结束时制作财务会计报告,委托会计师事务所依法进行审计,并公布审计结果。

第五章 变更与终止

  第四十八条 独立学院变更举办者,须由举办者提出,在进行财务清算后,经独立学院理事会或者董事会同意,报审批机关核准。
  独立学院变更地址,应当报审批机关核准。
  第四十九条 独立学院变更名称,应当报审批机关批准。
  第五十条 独立学院有下述情形之一的,应当终止:
  (一)根据独立学院章程规定要求终止,并经审批机关批准的;
  (二)资不抵债无法继续办学的;
  (三)被吊销办学许可证的。
  第五十一条 独立学院终止时,在妥善安置在校学生后,按照民办教育促进法的有关规定进行财务清算和财产清偿。
  独立学院举办者未履行出资义务或者抽逃、挪用办学资金造成独立学院资不抵债无法继续办学的,除依法承担相应的法律责任外,须提供在校学生的后续教育经费。
  第五十二条 独立学院终止时仍未毕业的在校学生由参与举办的普通高等学校托管。对学习期满且成绩合格的学生,发给独立学院的毕业证书;符合学位授予条件的,授予独立学院的学士学位证书。
  第五十三条 终止的独立学院,除被依法吊销办学许可证的外,按照国家有关规定收回其办学许可证、印章,注销登记。

第六章 法律责任

  第五十四条 审批机关及其工作人员,利用职务上的便利收取他人财物或者获取其他利益,滥用职权、玩忽职守,对不符合本办法规定条件者颁发办学许可证,或者发现违法行为不予以查处,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十五条 独立学院举办者虚假出资或者在独立学院设立后抽逃资金、挪用办学经费的,由省级教育行政部门会同有关部门责令限期改正,并按照民办教育促进法的有关规定给予处罚。
  第五十六条 独立学院有下列情形之一的,由省级教育行政部门责令限期改正,并视情节轻重,给予警告、1至3万元的罚款、减少招生计划或者暂停招生的处罚:
  (一)独立学院资产不按期过户的;
  (二)发布未经备案的招生简章或广告的;
  (三)年检不合格的;
  (四)违反国家招生计划擅自招收学生的。
  第五十七条 独立学院违反民办教育促进法以及其他法律法规规定的,由省级教育行政部门或者会同有关部门给予处罚。

第七章 附  则

  第五十八条 本办法施行前设立的独立学院,按照本办法的规定进行调整,充实办学条件,完成有关工作。本办法施行之日起5年内,基本符合本办法要求的,由独立学院提出考察验收申请,经省级教育行政部门审核后报国务院教育行政部门组织考察验收,考察验收合格的,核发办学许可证。
  第五十九条 本办法自2008年4月1日起施行。此前国务院教育行政部门发布的有关独立学院设置与管理的文件与本办法不一致的,以本办法为准。

贵阳市劳动模范管理办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第141号


  《贵阳市劳动模范管理办法》已经2005年1月4日市人民政府常务会议通过。现予发布,自2005年3月1日起施行。



市 长 孙国强

二○○五年一月十四日



贵阳市劳动模范管理办法



第一条 为加强劳动模范和先进工作者的评选、表彰、奖励和服务管理工作,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市市级劳动模范和先进工作者的评选、表彰、奖励及本市辖区内全国、省级劳动模范和先进工作者的服务管理工作。

全国、省级劳动模范的推荐、评选、表彰、奖励和待遇按国家、省有关规定执行。

第三条 贵阳市劳动模范荣誉称号授予的对象是符合本办法规定的条件,按本办法规定评选出来的企业职工、个体劳动者、农民;贵阳市先进工作者荣誉称号授予的对象是符合本办法规定的条件,按本办法规定评选出来的国家机关、事业单位、社会团体的工作人员。

第四条 劳动模范、先进工作者的表彰、奖励应当立足基层,坚持公正、公开、公认、兼顾各方的原则。

第五条 贵阳市总工会受市人民政府委托,负责本市的劳动模范和先进工作者的服务管理工作。

第六条 贵阳市劳动模范和先进工作者的奖励、管理工作所需经费列入本市财政预算。

第七条 有关部门应当认真总结、宣传、推广劳动模范和先进工作者的事迹和经验,充分发挥劳动模范的表率作用。

第八条 各单位和各级工会组织要加强对劳动模范和先进工作者的培养,不断提高劳动模范和先进工作者的政治素质、业务素质,保持劳动模范的先进性。

第九条 贵阳市劳动模范和先进工作者每5年评选表彰一次。

贵阳市总工会在评选劳动模范和先进工作者前,应会同市人事行政管理部门制订表彰方案,报市人民政府批准后实施。

第十条 贵阳市劳动模范和先进工作者的基本条件是:

(一)热爱祖国,坚持党的基本路线;

(二)模范遵守法律、法规;

(三)具有良好的思想品质和职业道德;

(四)积极投身社会主义现代化建设,为本地区经济社会发展和“三个文明建设”做出突出贡献;

(五)在改革开放中勇于创新,群众公认。

具体评选标准,由市总工会会同市人事行政管理部门另行制定。

第十一条 贵阳市劳动模范和先进工作者应当由基层单位民主协商提名推荐。

企业、事业组织、行政机关和社会团体推荐的劳动模范或先进工作者人选,应由本单位职工代表大会或职工代表团(组)长联席会议、职工大会讨论通过,张榜公示7日后没有异议,按隶属关系逐级上报。

街道办事处、乡、镇推荐的个体劳动者、农民劳动模范人选应在推荐人选所在社区、村张榜公示7日后没有异议,按隶属关系逐级上报。

市直各部门、区、县(市)人民政府,应对所属基层单位推荐的先进工作者人选进行审核,按规定上报。

第十二条 推荐的劳动模范和先进工作者人选,是企业、事业、机关主要负责人的,按有关规定,由有关部门签署审查意见。

第十三条 拟表彰的贵阳市劳动模范和先进工作者人选,经《贵阳日报》公示10日后没有异议,由市人民政府授予称号,召开大会予以表彰,并颁发荣誉证书、奖章和奖金。

第十四条 劳动模范和先进工作者享受下列待遇:

(一)生活补贴:市级以上(含市级)劳动模范和先进工作者生活补贴由劳动模范和先进工作者所在单位按市以上人民政府规定的标准执行。同时荣获全国、省、市级劳动模范和先进工作者称号的,按最高荣誉称号享受生活补贴,不重复享受。被兼并、租赁、重组、收购企业中的劳动模范生活补贴,由兼并、租赁、重组、收购方承担;因单位改制、破产与原单位脱离劳动关系的劳动模范生活补贴由原单位隶属关系的同级财政承担;农民劳动模范由所在区、县(市)人民政府承担;

(二)健康检查:市级以上劳动模范和先进工作者身体检查每两年进行一次,并建立保健档案。体检所需费用由劳动模范、先进工作者所在单位承担;农民劳动模范由所在区、县(市)人民政府承担;

(三)疗(休)养:贵阳市总工会有计划地组织市级以上劳动模范和先进工作者进行短期疗、休养。疗、休养期间的费用在劳动模范管理经费中开支。有条件的区、县(市)和单位,可自行组织;

(四)医疗优待:市级以上劳动模范和先进工作者(含全国、省五一劳动奖章)凭劳动模范证在市属医院优先就诊、住院;免交挂号费,优惠收取仪器检查费;

(五)入园优待:市级以上劳动模范和先进工作者凭劳动模范证,免费进入市属收费公园;

(六)乘车优惠:市级以上劳动模范和先进工作者凭劳动模范证购买公交车乘车季票;

(七)子女报名参军入伍,在符合征兵要求的同等条件下应当优先批准入伍。

第十五条 本市各级人民政府有关部门以及劳动模范或者先进工作者所在单位和总工会,应当关心、解决劳动模范和先进工作者的以下具体困难和问题:

(一)夫妻两地分居的;

(二)生活确有困难的;

(三)农民劳动模范患重大疾病,支付医疗费确有困难的。

第十六条 用人单位原则上不安排劳动模范、先进工作者下岗,对破产等原因下岗的劳动模范、先进工作者,企业安置职工再就业时,应当优先安排劳动模范上岗。

第十七条 市级以上劳动模范和先进工作者因工作变动、迁移外地居住和去世,劳动模范或者先进工作者所在单位应当及时向贵阳市总工会备案。

第十八条 有下列情形之一的,由所在单位送贵阳市总工会核实,经市人民政府批准,撤销其劳动模范或者先进工作者称号,停止享受有关待遇:

(一)伪造先进事迹、剽窃他人成果、骗取荣誉的;

(二)被开除公职的;

(三)被劳动教养的;

(四)受到刑事处罚的;

(五)有其他违法、违纪行为,情节严重或造成恶劣影响的。

第十九条 在推荐、评选劳动模范和先进工作者工作中,有弄虚作假、徇私舞弊的,由有关单位依法处理。

第二十条 本办法自2005年3月1日起施行。





关于《贵阳市劳动模范管理办法》的说明



一、制定的必要性

从五十年代以来,贵阳市共评选出劳动模范3030人次。其中:全国劳模73人次、贵州省劳模1685人次、贵阳市劳模1083人次;全国“五一”劳动奖章获得者26人次、贵州省“五一”劳动奖章获得者136人次。他们在我市社会主义建设的各个时期,在自已的工作岗位上,努力学习、勤奋工作、无私奉献,为我市的经济社会发展做出了突出贡献,理应受到尊敬和爱戴,以及必要的奖励和优待。为了充分体现党和政府以及社会各界对劳模和先进工作者所作出贡献的肯定,加强管理工作、解决实际困难、落实待遇,使我市的劳模和先进工作者管理工作规范化、制度化,进一步激励劳模和先进工作者为建设大贵阳,全面实现建设小康社会目标做出新的、更大的贡献,制定《贵阳市劳动模范管理办法》(以下简称《办法》),规范我市劳模和先进工作者的评选、表彰、奖励和管理工作显得尤为必要。

二、制定依据及过程

本办法的制定依据是《中华人民共和国工会法》,同时借鉴了有关省、市的经验和做法。

市总工会于2002年10月组成了有人事局、财政局等单位参加的《办法》起草小组。2002年12月,起草小组先后赴沈阳、长春、黑龙江等地进行考察学习,借鉴外地先进经验,结合我市实际情况,起草出《办法》初稿。之后,多次召开有市劳模领导小组成员、各区县(市)政府分管劳模工作的领导、工会工作者、劳动模范代表参加的各种座谈会、论证会,并根据提出的意见、建议反复修改,征求并吸纳了市人大有关专委会领导的意见,经市法制办认真地审查修改,形成了《办法》草案送审,并经2005年1月4日市人民政府常务会议通过。

三、需要说明的问题

(一)关于市总工会的管理职责

按照《中华人民共和国工会法》的规定,工会受政府委托负责劳模的评优、表彰、培养和管理工作。为使劳动模范的评选、表彰和奖励工作更加规范,使管理职责更加分明,在《办法》中明确了市人民政府委托贵阳市总工会负责本市劳动模范和先进工作者的服务管理工作;明确贵阳市总工会会同市人事局制定表彰工作的方案,其内容包括:表彰人数、名额分配、评选条件、审批程序、奖励标准、经费预算,报市政府批准后实施。

(二)关于评选条件及推荐评选程序

为确保劳动模范和先进工作者的评选质量,规定了市劳动模范和先进工作者的基本条件。

为确保劳模评选工作公平、公正,企业、事业组织、行政机关和社会团体推荐的劳动模范或先进工作者人选,应由本单位职工代表大会或职工代表团(组)长联席会议、职工大会讨论通过,张榜公示7日后没有异议,按隶属关系逐级上报;街道办事处、乡、镇推荐的个体劳动者、农民劳动模范人选应在推荐人选所在社区、村张榜公示7日后没有异议,按隶属关系逐级上报;市直各部门、区、县(市)人民政府,应对所属基层单位推荐的先进工作者人选进行审核,按规定上报。

(三)关于劳模享受的待遇

劳模在岗位时,勤奋工作,无私奉献,为社会作出了积极的贡献,为体现党和政府对劳模的关心和爱护,除在表彰时可荣获一次性奖励外,《办法》规定市劳动模范、先进工作者享受生活补贴、健康检查,疗休养、入公园优待、乘车优惠、子女参军同等条件优先等待遇。

针对近几年来,部分劳动模范、先进工作者在工作、生活中存在的一些具体困难需得到关心和帮助解决的实际情况,《办法》中明确了应帮助他们解决夫妻两地分居、生活困难、医疗困难问题。关于优惠收取仪器检查费问题,是指“优惠30%收取磁共振扫描(MRI)、X线计算机体层扫描(CT)、彩色多普勒超声检查的仪器检查费”等。

(四)关于荣誉称号的撤销

在多年的实际工作中,曾出现有些劳模由于放松学习和思想改造,不能与时俱进和不断进取,有的甚至违法、违纪,受到了处分。为严肃纪律,维护劳模和先进工作者称号的严肃性,因此,办法中明确了撤销市劳动模范或者市先进工作者称号、停止享受有关待遇的规定。


法律解释的合理性
北安市人民法院—崔文茂
  一、法律解释的公众认同
  法律的功能在于设范立制,要使法律本身固有的规范、指引和调整功能真正得以实现,这就要求社会公众 对法律及其适用过程产生认知和认同,而在这一过程 中,法律及其适用解释必须具有内在的合理性和公众认同性。公众对法律的认知、认同,首先必须通过对法律文本 的解读和认知,唯此才能了解现行法的具体规定,才能 把握、指引、规范自身的行为,同时对自身或他人的行 为的合法性有正确的预测和评价。这里包括两个方面 的问题,其一是,普通公民用以认知和解读的法律文本 和立法机关制定的、执法司法人员据以适用和解释的 文本在表现的形式和范围是应当同一的,即法律及其 解释文本应当是最大公开化的;其二是,所提供的法律 及解释文本应当是用语精确,表达规范、可供明白解读 的,否则法律的适用必然存在障碍。其 次,除了通过对法律规范文本的解读、认知之外 ,公众更多的是通过大量的宣传性的,由大众媒介所披 露的,及自身所接触到的司法实例来了解法律及其解 释的适用过程。我们认为司法实例不完全等同于判例 ,在我国判例并不具备正式的法律地位,但严格意义上 的判例只限于最高法院定期公开刊载的判例,它对于 人们正确理解法律具有参照意义,对下级法院具有指 导性作用,除此之外的个案例,都不是判例而是司法实 例,即使被公开刊载也不具备判例性质,因为它不存在 被公开援用的可能性。而在现行解释制度中,作出司法 实例的审判组织往往无权作出司法解释。但是判例及 其上级法院的司法实例会被下级法院所遵循,过早已 成为一种无形的操作规则。由于司法实例比起法律文 本更具体直观,所以社会公众更多的会从司法实例中 获取对法律的认识,从而产生对法律判定的认同。但司 法实例在法律解释上存在内在的缺陷:文本的公开化 明确化程度不够,公众无法获取精确的认同参照体,案 例中文本援行缺乏引证和说明;司法文书中陈述的裁 判理由过于简单,不加任何解释和逻辑推论,因而公众 的认同难以确实的实现。作为个体的普通公民对法律的认知,理解客观上往 往不是系统的完整的,虽然严格地说,公民在具体运用 法律,从事自己各项法律行为时,应当以符合法律所指 引的标准模式进行,但事实上我们不可能要求个体的 法律运作不产生与法律间的偏差,当个体法律行为与 法定形式相偏移的时候,司法的适用解释怎样有效解 决和掌握这种偏移与标准行为模式之间的差距,这种 偏移是在法律及其解释的“框内”还是已逸出“框外 ”司法机关为此以怎样的宗旨给出一个合理性解释 ,司法解释在这里实际是起着衡平价值,体现法律社会 正义的任务,这也是司法适用解释能否获取公众认同 的重要依据。
  二 、司法适用解释的情法之辨
  在司法适用解释中处于主动地位的法官(或司法部门)对于公众认同是采取一种怎样的态度呢?可以说自古到今的法官、法学家都不曾忽视这一点,立法文本与司法裁量(即使某种情况下,某一司法裁量距离立法原意很远很远)在与公众的法律认同之间总是具备某种 连接点,这种连接点则往往表明了司法的价值取向。这一连接点在前近代法治社会表达为情理、道德、天理、人情,现代法学家则表述为合理性,或合理意义。
  中国传统法律文化中的国法、天理、人情。中 国古代社会是礼法社会,国法是以纲常伦理即天 理为指导原则和基础来制定的,反映亲族血缘伦理的 权利义务关系的伦理法与人情(同样是以纲常伦理为 基础)具有一致的内涵。当国法与人情产生冲突时,统 治者是法情允协,综合为治,使人情法律化。在司法上 则是执法原情,依照情理裁断,因而使国法、天理、人情 相协调统一,情理和社会道德既是立法的基础,又是国 法的价值衡平的标准。在这里,情理作为立法和司法连接点的作用是相当 明显的,甚至可以说在某种程度上情理相比较国家的立法具有更为重要的意义。尽管国法依据人情——特定的道德规则制定,在具体的道德情境中则往往显得简单粗陋,不敷应用。在具体的审判实践中司法者为了 达到合理的结果,往往是屈法以伸情。因此,在中国古 代的法律家、法官眼里,为了道德、情理的实现,在很多 情况下可以置成文的律令于不顾,可以经义决狱,这样 做的目的只有一个,即为了使得法律的适用能够符合 公众对于法律(实质上是法律中蕴含的情理)的某种认 同,公众也只有在这样的基点上才会产生认同。西方法学中的情法之辨。道 德和法律的关系,本是法理学的基本命题之一。在 法哲学范畴层面上是实然法和应然法的关系;表现在 立法和司法的关系上即是司法适用中的情法之辨和权 界划分。
  在西方法律的两大体系中,大陆法学虽然强调制定 法的地位,但立法条文时常被视作寻找案件正确解决 方法的向导而不是把一定的解决办法严格地强加于解 释者的命令,人们乐于运用解释的方法导致公正的结局。而立法者在许多情境中往往有意使用笼统的词句给予法庭以衡平权,使法律规范的适用符合公序良俗 的需要,使法和道德、正义之间不至于脱节。在普通法法学中,“法首先是情理”这一古老的拉丁 语格言则更为明确地被作为法的基础观念(情理正是 调和两大法系分歧的共同性概念)。在普通法法系中 ,以经验主义为司法原则,找出每一个案件中最符合情 理的解决方法,是建立普通法法律体系的基础。就普通法法系而言,情理在法律解释中的地位是不容忽视的。从这个意义上看,在我们的法制宣传和教育中还强 调“法律是无情的”这样的提法,显然是有些简单可笑 。
  可见,情理这一概念即使是在强调严格法治化的西 方法系国家也是立法和司法适用解释的核心概念。对此则导入了一个极为重要的概念:合理性。也许我们可以这样认为,正是由于有了合理性,导致了西方法律体系中法典主义者企图制定包罗万象的完善的法典的理想破灭,导致了立法权与司法权的边界模糊,导致了司法权对立法权的侵入及司法法的出现成为需要与可能,使得司法者在面对具体的案件的法 律情境更进一步考虑公众的认同性和容忍限度。由此西方学者有理由认为,法律规则是社会群体现时意志 的表现,寻找立法原意无须后退到立法起草之时,而是面对正义和理智,要求法律条文自由地适应现代生活 的现实的有效意义,法官可以按照公道和情理而不根 据法律条文来解释法律。但是这样并不等于说法官可以置立法条文、立法意图于不顾。尽管有必要通过解释法律条文的宽阔的自由度来缓和法律的死板性,但法官仍必须依然做法律的奴仆,6问题是,当法和情之间的冲突产生时,法庭更着眼于社会道德,正义,更关注此时此刻的规定情境中的法律合理性和公众的接受程 度及对于法律的认同。例如,在民事法律关系中过错责 任原则到严格责任原则的演变过程中法官对于立法的 突破正说明了这一问题。中国司法适用解释的公众认同。前文所述立法权和司法权的权属划分,以及现代法治社会中司法权对于立法权的合理侵入,已是法律解 释学所面临的一个首要课题。司法法的存在无论是在理论阐述上,还是在客观实践中都已是一个不争的事实。  
  在我国,法定意义上的司法解释只允许最高人民法院、最高人民检察院才能作出,由于不存在广泛意义上的独立的司法适用解释,因而客观上这种具有绝对权威(甚至超越法律权威、创制性的)解释只是换一个说法的立法而已。在这里,我们无意重复探讨立法权 ,司法权相争的历史过程和司法法的出现与存在的合 理性和必然性。问题在于,司法权是如何实现这一侵入并如何为广大公众所接受的?如果说西方法律制度中司法法的出现和司法权对立法权的侵入是借助于合理性标准的话,我国司法解释对于立法权的侵犯则是显 得蛮横和粗暴,即使在相当多的所谓“解释”中,根本上 是“创造性”的脱离、违背、突破文本的情况下,也丝毫 未见立法权对其的任何抵抗。由于这些司法解释突破 了文本的本身的立法原意甚至字面含义,在实践上又比法律文本更具权威性,因而使得公众本应能够通过文本意义取得的认同由于司法解释的介入反而变得毫无意义,无所适从。从这个意义上说我们司法法早已是客观存在,但却未能被广泛认同,即使是立法已大大向前进了一大步的背景下,司法适用和解释却仍在原地 踏步,甚至于相对地倒退。作 为日益开放的法律体系,当今世界各国的法律制 度,法律规范、法律原则的采用将日益趋同化,任何脱 离潮流,脱离现实,落后的法律制度和原则最终将被摈 弃和淘汰,衡量法治水平高低差距往往在于实际司法 适用和解释能否最彻底地落实法律文本所设置的规则 标准和其中蕴含的价值标准,并最终为社会公众的( 世界范围的)认同。要 实现社会公众对法律和法律解释的最大程度的认 同(我们承认这一认同性也是有层次有阶段的),关键 在于有完善的最大程度公开的法律文本,严格依附于 文本的多阶别的司法解释,以及全社会所认同的价值 体系,只有这样“法制”才能真正发展到“法治”。
  三 、法律解释的公众认同性与社会价值体系法 律解释、适用与公众的法律认同性之间应当具有同一基准的社会道德、正义、理性的价值观念取向,只 有在同一价值体系指引下法律适用解释与公众认同才能在最大范围内发生契合,这一社会价值体系不应是 割裂的、双重或多重标准的。中 国古代尤其是漫长的封建社会中,以儒家思想为 社会主导的哲学基础,以宗法、家族、伦常、忠孝为社会 的组织基础,以礼治、德治为社会的调控基础,儒学思 想中的顺天理、灭人欲,以义务为本位的纲常名教思想 成为几千年来一脉相承贯彻始终的社会主要价值观念 ,这一社会价值观内在的亲和力造成了中国封建社会虽经无数次的改朝换代,但仍然万变不离其宗,得以平稳的演进与发展。“五四”的思想启蒙是对这一价值体系的最猛烈的破坏和动摇,但西化的民主科学思想并 未取得决定性的主导地位,就整个半殖民地半封建的中国社会而言,旧有的传统价值观念和泊来的新思想 呈现双轨发展的态势。
  这一发展轨迹即使在新中国建立后马克思主义成为 社会的主导思想体系之后仍未停止其运行,其间历次 政治运动和文革的“思想解放”虽已使旧的传统道德观 念土崩瓦解(同时也使社会价值观陷于一片混乱),但在相当的范围和领域内仍有其滋生的市场,甚至被以所谓“传统美德”的形式加以保留和弘扬,全新的具有哲学基础的社会主义道德体系并未建立起来。这一点在法学发展过程中的人法法治之争,法律与道德之争 ,法制与法治之争,法的概念之争等历次重大学术争论的背景之中即可窥见其中的影响,从法制实践层面考 察立法、司法解释与适用中,在权利义务的配置、调解 制度的运用等方面随处可见其遗迹。正是基于此,中共中央两次通过决议对精神文明建 设问题提出纲领性文件,目的就在于对整个社会的道德价值观念进行更新层次的拨乱反正,重建社会的价值体系。作为制度文明的法律无疑担负着推进社会道 德文化建设“在全社会形成共同理想和精神支柱”的任务只有在一个全社会共同认同的价值体系的指引下 ,立法及其解释才能找到正确的源头。