台湾学者吴庚论述《公物及其法律关系》

刘建昆


　　营造物系人与物之结合体，公物则为单纯之物，两者初看分别显然。惟营造物既系由各类公物组成，所谓营造物利用常属以公物之利用为其重心，由此而衍生之法律关系，亦有其共同之处，故于本章末节加以说明。

　　一、公物之定义

　　公物系指直接供公的目的使用之物，并处于国家或其他行政主体所得支配者而言。是故成为公物须具备两项条件：一系直接供公的目的使用：若非直接使用者如存放于国外之外汇、投资于营利事业之公股等，称为财政财产（Finanzvermogen）非此所称之公物1；二系处于国家或其他行政主体支配之下：公物因不以有体物为限，无体物亦得成为公物，但若非行政主体所得支配者，如“江上之清风，山间之明月”，又如私有之公园、博物馆虽供公众使用，均非公物之范围。

　　二、适用于公物之法规

　　公物究应受何种法规之支配，在比较法上一向有一元论（monistische Theorie）及二元论（dualistische Theorie）之区别。法国有关公物之规范，完全属于公法之范畴，并无私法之适用，是为一元论；德、瑞等国之公物法既包括公法亦适用私法，故称为二元论2。台湾地区法制亦属于二元论，除公物之设定、废止、使用目的之确定及依公物特征不能适用民法规定者外，有关公物之一般法律关系，仍受民法之支配，当无疑义。

　　三、公物之种类

　　公物依其使用目的可分为下列四种：（一）公共用物：指行政主体直接提供公定使用之公物，如道路、桥梁、广场、河川及领海等而言。公共用物之使用方式又可区分为二：通常使用：指依公物之性质供通常之使用，例如道路系供公众通行之用；特殊使用：指公共用物之使用已超出其通常使用之范围而言，例如在特定时段准许在道路上进行赛车或赛跑，又如在城市广场于定时定点准许设置摊位等，均属特殊使用之例。通常使用与特殊使用之区别实益，在于前者无许可手续任何人皆可使用，后者原则上应经主管机关之许可。3（二）行政用物：指行政主体或行政机关供内部使用之公物，如办公厅舍、公务员执行职务之器材设备、警察装备、消防车辆及军队之武器等属之，行政用物又称行政财产或公务用物。（三）特别用物：指并非任何人皆可自由使用之公物（即公共用物），而系应经主管机关许可（或承诺）始得使用之公物，在许可范围内使用人并有排他之权利。特别用物在台湾现行法制中不乏其例：诸如依“山坡地保育利用条例”，山坡地之利用均在主管机关监督管制之列，其中公有山坡地之适农牧造林者应由主管机关放租、放领或承受（该条例第十八条、第十九条）始得利用；又如河川地之使用，依“台湾省河川管理规则”之规定，经公告为河川地者，凡欲使用，须经该管县“政府”之许可，亦属特别用物之范围。4（四）营造物用物：即构成营造物之公物，例如飞机场、港口及其设备，博物馆、图书馆及其典藏等皆属营造物用物。

　　四、公物之特征

　　适用于公物之法规并不以公法为限，有关之私法规定并末完全予以排除，仅在达成其作为公物之使用目的范围内，限制私法之适用，并排除对公物主张或行使其私法上之支配权限。故对公物之特征加以申述，有下列四项：（一）公物原则上为不融通物：不融通物之特性在于不得为交易之标的，但在例外情形如私人仍保有其对公物之所有权（即所谓他有公物），于不妨害公物按其性质为合于目的之使用条件下，其所有权之转让法律上并末禁止。5（二）公物不适用民法取得时效之规定：公物若允许他人因时效而取得所有权，自与公物之目的相违。6且公物必须系处于“国家”或其他行政主体支配之下，故取得时效之所谓公然和平继续占有之状态，如何存在于公物亦令人难于想像。（三）公物原则上不得为民事强制执行之标的：公物既属不融通物，自以不得为民事强制执行之标的为原则，如于使用之目的不受影响之情形下，自亦允许例外存在，“最高法院”1976年台抗字第一七二号判例：“私有公物，认如附有作公物之限制之条件，亦得作为交易之标的，应无不得查封拍卖之法律上理由”，即系本此意旨。（四）公物原则上不得为公用征收：公用征收之对象为私人所有之物，公有之财政财产或行政财产如须征用，经由财产主管机关依规定程序拨用即可，无须出之于征用手段，“土地法”第二百零八条规定，征收土地以私有者为限，尤其明显。如属供行政目的使用之各种公物，其拨用与原使用目的不符者，亦不得为之。至于私有土地已成为公物使用者，如遇有“土地法”第二百二十条，因举办较为重大事业无可避免者，仍得征收，是为例外。譬如私有土地已成为公众通行之道路，而具有公物之地位，“政府”为辟建正式之街道时，即可依上开条文征收之。

　　五、公物之利用关系

　　公物利用关系与本章第二节所述之营造物利用关系之间，颇多相似之处。属于营造物之公物，已与营造物合而成为一体，其利用关系当然适用各该营造物之利用规则。至于其他各类公物中，行政用物不发生对外之利用关系，亦无须特加讨论。公共用物作通常使用时，任何人皆可利用，且并不发生持久性之状态，例如在道路上驾车、在广场行走、穿越陆桥等均属事实状态，而未产生持续之法律关系。公共用物中之特殊使用及特别用物，其利用关系则属法律关系之一种，此等利用关系之性质亦如同营造物利用关系，公法或私法关系皆有可能，须视相关法令之规定而定，试以前曾举以为例之河川地及山坡地而言，前者依“台湾省河川管理规则”之规定，系属公法关系7；后者依“山坡地保育利用条例”，既采放租或放领等方式，则属私法关系。倘若法规之规定不明确时，应就主管机关采取作为之形式定之，申言之，以核准或提供使用者，应归之于公法关系。又公共用物作通常使用时，个人之使用受限制者，究属权利受损害抑仅反射利益受影响，在学理上颇有争论8；惟特殊使用之公物或特别用物拒绝利害关系人申请使用时，为权利之损害则无疑问。

　　六、公物之成立及管理

　　公物之成立有出于事实状态者，亦有出于法律行为者。因事实状态而成立之公物例如“道路供公众通行，既已历数十年之久，自应认为己因时效完成而有公用地役关系之存在”（“行政法院”1956年判字第八号判例），故因时效之事实状态而成为公物，久为台湾法制所承认，惟公物利用关系因时效成立，究属例外情形，若毫无条件限制，对私有财产之保障，恐有欠周全。是故1996年4月12日公布之“司法院大法官”释字第四??号解释，参考外国法之理论9，在理由书中指明：私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役关系，须具备三项要件：（一）须为不特定之公众通行所必要，而非仅为通行之便利或省时；（二）于通行之初，土地所有权人并无阻止之情事；（三）须经历年代久远而未曾中断，所谓年代久远虽不必限定其期间，但仍应以时日长久，一般人无复记忆其确实之起始，仅能知其梗概为必要。该号解释之主旨则认为公用地役关系属于因公益而特别牺牲其财产上之利益，“国家”应依法办理征收并给予补偿。至于因公法上之法律行为而成立公物者，学理上称为提供公用（Widmung），提供公用者有各种不同之方式：例如举行启用之典礼或仪式、张贴公告、发布使用或管理规章（于营造物用物最为常见）等，上述方式未必符合行政处分之概念要素，但为使人民对公物之利用有请求救济之机会，晚近学说上多主张提供公用之意思表示为行政处分之一种。10其次，关于公物之管理或维护，应以保持其按照使用目的，发挥通常效用为准则，负责管理之公务员或其他服务人员则应尽其善良管理人之义务。对于公物之管理及使用有妨害者，并有予以排除之权利，其性质相当于民法所规定之物上请求权，亦有称之为公法上之家主权（Offentliches Hausrecht）者。如属营造物用物，为维持营造物合乎目的之运作，尚有所谓营造物权力（Anstaltsgewalt）及营造物警察（Anstaltspolizei）两项权限11，前者之相对人为营造物之利用者，基于此一权力，营造物有作成行政处分或采取强制措施之权限，但应有法规之依据，并不得逾越合理之范围，乃属当然；后者之实施对象为利用者以外之第三人，并限于营造物遭受第三人侵入及妨害之情形，虽称之为警察本质上实与家主权相当。营造物用物如图书馆厅舍、学校建筑物或大学校园等，并不能豁免于警察机关管辖之外，但警察机关之介入应遵守“补助原则”（Grundsatz der Subsidiaritat），即有地域或事物管辖权之警察机关，通常应候营造物主体（或营造物当局）请求协助时始得介入，如营造物本身已无法排除侵害时，则得主动协助其恢复营造物之秩序。12

　　（摘编按：一般认为公物保护中家主权应用于相对公物，如公营造物，而公物警察权应用于绝对公物，二者区别是明显的。对此处作者观点似乎存在混淆。另外，台湾对于重要学校等公营造物，实行驻卫警察制度。）

　　七、公物之消灭

　　公物消灭情形有二：一为形态消失，如建筑物或桥梁之毁坏、河流之淤塞等，丧失其作为公物之功能；一为废止公用（Entwidmung），指由公物之主管机关所为废止之意思表示。此项意思表示，性质与提供公用相同，通说视其为行政处分。13“行政法院”亦认为，公物关系得由行政主体为废止之意思表示而消灭，废止之意思表示则属行政处分（1964年判字第一五七号判例）。

　　11 Vg1． Wolff/Backof/Stober，Verwaltungsrecht II，99Rn.3,99Rn.7；W.Antoniol1,A11gemeines Verwaltungsrecht, 1954,S139；Lentus，Zum Verha1tnis von Sitzungspolizei， Hausrecht，Polizeigewalt,Amts-und Vollzugshife，NJW1973，S．448f.

　　12 Vgl. Mayer/Kopp,aaO.,S414;auch Folz,Po1izei1iche Zustandigkeiten und kol1idierende Kompetenzen anderer Hoheitstrager,JuSl965,S41.

　　13 学者林纪东先生在其早期著作中认为：“公用废止原与公用开始同，仅为事实上之行为。”（行政法各论，1961年，二三?页）已为多数意见所不采。

　　注释

　　1 对公物若采广义之界定，则财政财产亦居公物之一种，参照Hafelin/Mulller，Grundriss des A11gemeines Verwltungsrecht，1990，S.304.

　　2 Vgl． Hafelin/Mulller. Aao.，S304f.

　　3 公共用物之通常使用与特殊使用并非径涓分明，有时亦可能发生混淆之情形，例如街道之自行投币停车，谓其为通常使用或特殊使用，似均无不可。
构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要：我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词：不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，监督市场主体的经营活动，营造并维护市场的公平竞争环境，查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一． 重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。
（一）学界传统观点
目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
（二）不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。
1．我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：
（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。
（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。
（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。
对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。
典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等 。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。
2．我国不动产登记的性质
笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。
综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二． 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”
如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。
以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。
从法理上对公法和私法分类的各种理论来看：首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记。而事实上，正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次，不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的安全。最后，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政色彩。
有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素” ，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。
该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。
作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻；二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。