【内容提要】侵权责任法和合同法是债法的组成部分，是地位平等的法律，都是作为承担民事责任、救济损害的主要方式方法，违约精神损害赔偿也应同侵权精神损害赔偿一样得到支持。违约精神损害赔偿可以通过文意解释的途径找到现实的法律适用依据，但司法实务中适用违约精神损害赔偿应当有所规制，要确保合同等价有偿的原则，平衡双方当事人的利益，对赔偿额度予以限制，从而居中公正裁判。

　　我国法律将精神损害赔偿明确规定在侵权领域，但对违约责任中是否适用精神损害赔偿没有规定。现实中，某些情形下违约行为给对方造成的非财产损失远远大于财产上的损失，如果不承认违约精神损害的赔偿权，有违公平正义，也不利于保护人权。面对法律生活中不断涌现的违约精神损害，如何更全面有效的救济受害人，彰显司法的人文关怀，是我们司法实务中须要思考和解决的问题。

　　一、问题提出

　　案例一：方某和刘某在影楼拍了一套时髦的裸体婚照，双方约定影楼不能将照片外泄、传播等。后影楼被盗，保存婚纱的电脑被偷走。因担心裸体婚照外泄，方某和刘某整日忧心忡忡，甚至互相争吵埋怨，方某为此还患上了抑郁症，双方都不愿结婚。最后方某将影楼告上法庭，请求赔偿精神损失。

　　案例二：周某在广州市南海市某医院产下一男婴，后婴儿在医院莫名失踪。在与医院协商未果的情况下，周某夫妇将医院告上法庭请求赔偿精神损失费50万元。

　　案例三： 2000年9月，苏玉顺与北京中北通商贸有限公司签订婚庆服务协议书，约定北京中北通商贸有限公司为苏玉顺提供婚礼、摄像服务，并制成光盘，服务费700元。婚礼后北京中北通商贸有限公司告知苏玉顺婚礼录像带只有6分钟时间图像，未能完整的摄录结婚典礼的全过程。苏玉顺认为此事给其精神上造成极大的伤害，遂于2001年3月起诉至北京市朝阳区人民法院，要求北京中北通商贸有限公司退还服务费，并赔偿精神损失5万元。

　　上述案例的共同之处在于因一方当事人的违约而给对方当事人造成严重精神损失，但是违约方并不构成侵权。此时受损方主张的精神损害赔偿，即所谓的违约精神损害赔偿。目前，我国法律明确规定的可以主张精神损害赔偿的，主要集中在侵权责任法领域，即侵权精神损害赔偿。对违约造成精神损害赔偿的，一般情况是通过责任竞合，以侵权为由起诉解决。侵权责任法和合同法是债法的组成部分，是地位平等的法律，都是作为承担民事责任、救济损害的主要方式方法，为什么非要将违约中的精神损害赋予侵权中来救济？倘若只出现违约而没有侵权责任竞合，又有精神损害情形则该如何来救济？这就为我们在违约中解决精神损害问题，留下了思考的空间。

　　社会是复杂多变的，人们的需求也各不相同。在一些合同协议中，有的人订立合同的目的之一，就是满足自己精神方面的需求，如果对方违约，势必会影响合同目的的实现。如果不支持当事人主张精神损害赔偿，就不能实现对其损害填补，也违反了等价有偿的合同原则，所以一概主张违约不适用精神损害赔偿有失偏颇，易造成过于注重法律形式而忽视正义实质的后果。侵权责任和合同责任都是债产生的原因，是作为承担民事责任、救济损害的主要方式方法，是地位平等的。对两种方法造成精神损害的后果以及救济途径，笔者认为，合同损害与侵权损害并无不同，违约责任中也应有精神损害赔偿。

　　二、违约精神损害赔偿概述

　　违约精神损害赔偿是指某些特殊类型的非商业合同当事人，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成确定性的严重精神利益损失，由违约人通过财产赔偿的形式进行救济的一种民事赔偿责任形式。

　　违约可请求损害赔偿必须同时具备以下条件：①当事人之间签订的合同是特殊类型的非商业性合同。主要是消费合同、服务合同，合同主要涉及人身，因违约导致相对人人身权遭受重大损害，因人身所受伤害带来心灵上的创伤或精神上的痛苦；②有违约行为。此处违约可以是实际违约也可以是逾期违约。③一方有确定性的精神利益损失的事实。首先要有精神利益受损这个事实，其次这个损失是必须是在订立合同时就可以预见的精神利益，即依一个理性人的认识衡量，在订立合同时就可以预见如果一方当事人违约必将造成另一方当事人的精神损害后果，这里的确定性应理解为订了合同时应预见违约就能造成精神利益受损，而不是指精神利益受损后等价为金钱精确额度；④具有因果关系。即确定性的精神利益损失与违约行为之间存在直接的因果关系；⑤精神利益受损需达到严重程度。根据法不计细小原则，损害是轻微的，只是轻微的不愉悦、轻微的身体不适或者不便，属于正常的交易风险，而且在一般诚实善良之人所能容忍的范围之内，则不能支持赔偿。所以，只有符合上述条件，并且在一般情况下，精神损害后果达到一个诚实善良之人通常认为达到的严重程度，才可以支持其赔偿请求。

　　三、适用违约精神损害赔偿的法律分析

　　我国《合同法》第一百二十二条也规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担位违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即我国法律只明确规定在侵权领域可以在主张精神损害赔偿，在合同法领域产生违约责任和侵权责任竞合，受损害方需选择侵权责任请求精神损害赔偿。但也出现一方当事人只违约没有侵权，却也给对方当事人造成极大的精神损害的情形。尽管，我国法律没有明确的条文规定，但是，通过条文文意解释，可以看出是支持合同损失的精神赔偿的。令人可贵的是，在司法实务中我国的法官已经作了有益的尝试，对这类案件一般能进行理性权衡，合理运用自由裁量权，针对个件特性裁判给予精神损害赔偿。

　　1、法律依据

　　对于违约主张精神损害赔偿的法律依据，可以通过法律条文的字面解释来处理。我国《民法通则》第111条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可以理解为当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件造成精神损害的，对方有权要求赔偿损失；赔偿损失包括物质损失和精神损失。

　　《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对这里的“损失”，完全可以认为包括精神损失。精神损害是受害人蒙受的损失，只不过他所失去的不是直接可以价格衡量的财产损失，而是精神利益的失去，以一定的金钱赔偿来抚慰受害人并无不可，完全符合损害合法权益应予填补的民法精神。

　　四、违约精神损害赔偿的司法权衡

　　本文开头举出的三个案件，当事人主张的精神损害赔偿最终都得到法院的支持，现实生活中一方当事人基于对方当事人违反合同义务，而请求人民法院支持精神损害赔偿的例子还有很多，如：苏玉顺因提供婚庆服务不符合要求侵害精神利益而主张损害赔偿、艾新民因寄存骨灰丢失要求精神损害赔偿、马立涛因整容失败要求精神损害赔偿等等，这些个案中精神损害赔偿的诉请最终都得到法院支持。

　　司法实务中虽支持违约精神损害赔偿，但是其适应应当加以必要的规制，不是任何违约行为都能主张精神损害赔偿，对其应区别对待予以权衡。合同的本质之一就是等价有偿，只有对那些包含精神利益或者以精神利益为主而缔结的合同，才能考虑违约精神损害赔偿问题。审判者，居中裁判，因此即便支持精神损害赔偿，也要考虑原、被告双方利益平衡，对赔偿额度有一个合理限度。审判实务中应该从以下三个方面予以把握：

　　1、分清合同性质、类别

　　根据本人了解到的生效判决及结合理论界的一些观点，适用违约精神损害的合同类型主要是消费合同、服务合同，合同主要涉及人身，因违约导致相对人人身权遭受重大损害，因人身所受伤害带来心灵上的创伤或精神上的痛苦，具体总结如下： ①人身权利受损产生的精神利益损害，如旅客运送合同、雇佣合同违约造成身体和生活上的不便和不适，如医疗服务合同，违约导致人身生命与健康的丧失；②目的性合同，如旅游合同、装饰装修合同等目的是提供安宁快乐和期待的精神利益，违约会造成受害人失去满足的痛苦；、如丢失骨灰、丢失仅有的遗照等合同目的为了寄托某种情感或哀愁，违约使具有人格象征意义的特殊物品永久灭失；如整容、医疗合同目的为了解除痛苦或麻烦，违约则使相对人继续遭受相同或更大痛苦；③为婚庆、葬礼提供特殊意义活动的服务合同。

　　2、把握损害的严重程度

　　精神利益是无形的，因而，准确界定“严重”程度，做到精细量化，是不切实际的。但是，“严重”程度不明确、不确定，实务中就难以操作，同时法官的考量范围、学识、经验等差异存在，更易造成同案不同判的现象。司法实务处理中，我们可以以侵权造成精神损害需要赔偿的标准为参考，根据社会的一般观念、大多数人的通常感受以及当地的历史文化传统及习俗加以判断，并结合个案的实际情况，依靠自己的职业素养、学识水平、工作经验、受害人的本身反应和外部表现，最终综合做出裁判。

　　3、恰当界定赔偿数额

　　人的精神不能折合成物和金钱，精神损害赔偿也无法用一个统一的标准来衡量，但精神损害赔偿应具有补偿性和抚慰性。在确定违约精神损害赔偿的具体数额时，要对影响精神损害的不同因素予以区别考虑，注重从实际出发。笔者认为，应注意两方面的问题：一方面，应考虑对受害人是否能够起到精神抚慰的作用；另一方面考虑对违约方在合理的基础上是否起到了制裁作用。赔偿的数额主要考虑从赔偿目的、精神损害的严重程度、当地社会经济水平、违约方过错程度、受损害方有无过错、合同价值、违约的收益、违约情节及违约人的经济能力等等方面予以确定。赔偿数额要确实、可行， 同时也要有所限制，即要保护受害人利益也不要损害致害人的合法利益。

论公司出售的误区

作者：余秀才[1]

摘要：

若股东会可决议出售全部公司资产，相当于股东可随时任意瓜分公司资产，属抽回投资之违法行为。若公司以100万的价格出售自己，则意味着无人接收价款，故公司不能出售自己。若公司可在对外签订的合同中作废其股东股权，相当于公司可任意没收股东股份用于出卖，将无人敢投资。这些都是公司出售的误区。

关键词：

公司出售自己、股权转让、股东权

引言：

近日笔者遇到一个案例：甲公司系由国有企业于2000年改制而来，该公司的全体80余名职工均为其股东（当时的公司法规定有限公司的股东人数为2至50人，故有80余股东涉嫌违法，但仍登记成立了），合计持股达60%，其余股权为集体股，由公司自身持有。因经营困难，全体股东2003年1月召开股东会，形成如下股东会决议：……有条件的出售企业，选举吕某等六人为签约谈判代表……后甲公司与乙公司签订《企业出售合同》，约定：自合同生效之日起甲公司全部资产归乙公司所有；甲公司所有股东所持股份全部作废；乙公司负责对甲公司职工全员安置就业，并保证职工老有所养、病有所医，退休后能领到退休工资。乙公司取得甲公司资产后，与另外两公司共同投资设立了丙公司，原甲公司全体职工均被安置在丙公司就业。后部分职工因履行该合同与丙公司发生争议，诉至法院要求解决。该案中关于《企业出售合同》的若干问题引发了笔者的思考，也就引出了本文。

误区一：公司能否被出售？

所谓公司是指“依法设立的，以营利为目的的，由股东投资形成的企业法人”[2]。民间有不少人认为公司是谁开办的，那公司就是谁的，公司被视为是某个人或某几个人的私有财产，故公司的出售即转给别人经营。这其实是一个误区。

首先，只有财产才有可能被转让。尽管现实生活中也存在妇女、儿童被买卖的事实，人类历史上也曾出现过奴隶、战俘被买卖的事实，似乎“人”亦可成为交易的标的物。但在当今社会，这种转让、交易无疑是非法的，因为人本身不是财产，是民事主体，不可能被转让。公司是某个人或某几个开办的不假，但公司是否就是这些人的财产呢？答案无疑是否定的，公司法第二条开宗明义地规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”民法通则第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”因此，可以毫无疑问地确定，公司不是财产，公司拥有财产，就如同我们个人拥有财产一样，并且公司的存在以拥有一定的财产为基础和前提，故不能将公司理解为财产，公司应是独立的民事主体，是法律拟制的“人”。

其次，公司的财产其产权归属于谁。公司法第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。可见，公司由股东投资设立，自股东投资完成时起，股东即丧失财产权，同时取得股东权，依公司第四条之规定，股东权即享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者”等权利。而公司的财产当然属于公司。

综上，公司不可被买卖，上述所谓的“将公司转给了别人”，实质为将其所持有的公司股份予以转让。

误区二：公司能否出售自己？

毫无疑问，公司可以对外进行交易，因为公司是以营利为目的的企业法人，必然存在市场交易，这也是公司得以存在和发展的前提，例如公司可以购入原材料，售出成品、半成品。但这是否就意味着公司可将自己整体打包出售呢？

既然公司可出售财产，那似乎公司就可将自己的财产全部出售，甚至包括经营许可证照、专利权、工业产权等，现实中也确实存在一个公司被另一公司收购的情形。笔者认为，公司购买原材料，必然要支付相应的对价，出售成品等货物必然要收回一定的对价，用马克思主义政治经济学的观点看，这叫等价值交换。但如公司将自身整体打包出售，则意味着：1、公司自己都被出售了，那其主体资格也应相应消失，且公司因丧失其资产而不再具备法人的基本条件，从而丧失其民事主体资格；2、既然是公司出售自己，那其必为合同一方当事人，而其自身已不再是民事主体，那交易的对价将无人接收，或许有人会说由股东来接收，笔者认为，如由股东接收，则转让的实质不再是公司，而是股东所持股份。

综上，笔者认为，公司不可能在对外签订的合同中自己签约盖章出售自己。

误区三：公司全体股东能否决议出售公司？

毫无疑问，除公司法第一百四十二条[3]规定的情形外，公司股东均可转让其股份，但这并不等于股东可决议出售公司。理由：出售公司，则意味着公司主体资格消灭，公司不复存在；但股份转让，则只是变更公司股东，公司仍将存续。根据前述得出的结论，公司不能被出售，那股东决议出售公司当然亦不合法。

相反，若公司股东可决议出售公司，那意味着公司随时有可能被股东出售而消灭，致公司债权人无安全感，扰乱市场经济秩序。

误区四：公司能否持有自身股份（股权）？

公司可持有其他公司的股份（股权，下同），但能否持有自己的股份呢？论述前，先看个法条：

我国公司第一百四十三条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；